Movimientos de capital. Las obligaciones de diligencia debida para los fideicomisos (trust)

Según los datos de registro de la balanza de pagos del Banco de España, la inversión de capital extranjero en España se viene incrementando de manera exponencial desde el año 2017, reflejando una cifra escalofriante en 2018 de 47.000 millones de Euros de inversión, que representa un 71% de incremento con respecto al 2018.

Más allá de lo reflejado en datos numéricos, lo que si es cierto es que el índice de confianza empresarial de nuestro país alcanza terrenos nunca vistos, sin embargo, existen obstáculos a solventar que muchas impiden consolidar algunos negocios, por ejemplo el movimiento de los capitales para cerrar las operaciones.

El problema se agrava cuando la SPV o vehículo de la inversión recibe los fondos de un fideicomiso o trust, figura jurídica muy habitual dentro del tráfico jurídico internacional, no tanto en el ordenamiento jurídico español.

El Fideicomiso o Trust es una figura en virtud de la cuál una persona -fiduciario o trustee- controla bienes o derechos con un fin determinado en beneficio de un tercero. El problema que deriva esta estructura es la opacidad en cuanto a sus beneficiarios, que muchas veces lo hace propicio para el abuso y su empleo en esquemas societarios de blanqueo de capitales. 

Vamos a analizar, de forma somera, las cuatro (4) obligaciones de diligencia debida establecidas por la legislación española sobre prevención de blanqueo de capitales y que necesariamente debemos cumplimentar cuando se utilicen están configuraciones societarias.

1)     Identificación Formal

2)     Identificación de titular real.

3)     Información sobre el propósito  e índole de la relación de negocios.

4)     Seguimiento de la relación.

Identificación Formal

En el caso de los fideicomisos, será necesario que los sujetos obligados faciliten el trust deed (art 6.3 RPBC), documento constitutivo de la figura jurídica; normalmente formalizado a través de un contrato entre las partes debidamente legalizado.

Además, se deberá proceder a la identificación, verificación y comprobación de la persona que actúe por cuenta de los beneficiarios, mediante documento fehaciente, es decir, Documento de identidad, pasaporte o similar.

Identificación de los titulares reales

Se deberá acreditar quiénes son los beneficiarios últimos del fideicomiso, se puede realizar mediante una declaración responsable o lo que en España conocemos como el “acta de titularidad real”.

En el caso del Trust tendrá la consideración de titulares reales las siguientes personas (Art. 4.2.3 LPBC):

-    El Fideicomitente o la persona que constituye el trust.

-    El Fiduciario, la persona que controla los bienes y derechos en nombre del beneficiario.

-    El protector, si lo hubiera, la persona designada por un trust con facultades de control.

-    Lo beneficiarios últimos o propietarios finales de los bienes o derechos.

También se considera como titulares reales todas aquellas personas que ejerzan o tengan algún término de control ya sea de forma directa o indirecta sobre la estructura.

Información sobre el propósito del negocio.

En relación con el TRUST, los sujetos obligados deberán determinar el origen de los fondos dotacionales y las facultades atribuidas al fiduciario. Resulta esencial acreditar de manera inequívoca la procedencia de los fondos objeto de inversión.

En relación al fideicomitente, deberá obtenerse información sobre su actividad profesional o empresarial y el origen de los fondos aportados al fideicomiso; resaltando, si el fideicomitente ha sido, es o pudiera ser considerado un personaje con exposición publica.

En relación al fiduciario, deberá determinarse el alcance de sus facultades y retribución.

Con respecto a los beneficiarios, se deberá obtener información sobre su actividad profesional o empresarial y acreditar la procedencia de sus ingresos.

Seguimiento de la relación de negocios.

Los sujetos obligados se encuentran en el compromiso de revisar las operaciones para verificar que coinciden con el perfil del trust, así como garantizar que los documentos, datos e información facilitada son veraces y están actualizados.

En principio, y aún considerando la ardua tarea de recopilar toda la información requerida, cumpliendo con todos los requisitos sobre las obligaciones de diligencia debida, sería suficiente para llevar a cabo la inversión, no obstante lo anterior, en muchas ocasiones los departamentos de cumplimiento normativo de las diferentes instituciones o entidades financieras desaconsejan la operación, sin la existencia de motivos legales, simplemente la existencia de indicadores de riesgo o bien se pudiera derivar un riesgo reputacional para la entidad.